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Los retos de la economía digital llegan a las altas cortes en Colombia

Fuente: Dinero

Los retos que trae la economía digital quedan evidenciados en dos casos que hoy están en altas cortes: el de Google –en la Corte Constitucional– y un concepto del MinTIC al Consejo de Estado. ¿Qué está pasando?

Para el año 2025 Colombia busca posicionarse como la primera economía digital de América Latina. La apuesta, anunciada a mediados de año por David Luna, ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se apalanca en los avances que ha tenido el país recientemente. Según la Primera Gran Encuesta TIC, 64% de los hogares tienen acceso a internet y 72% tienen un smartphone, siendo la terminal de mayor acceso, mientras 89% de ellos está conectado a internet y 97% de los colombianos usa internet para comunicarse.

Además, Colombia es una de las diez economías que más ha avanzado en digitalización en los últimos años, según el Índice de Evolución Digital de Tufts University, y para el experto Raul Katz –profesor de la Universidad de Columbia, ya es un país de ‘digitalización avanzada’.

Para lograr ese objetivo en poco menos de diez años, el MinTIC ya enunció los pilares en los que formulará políticas públicas: Gobierno Digital, Industria TI y Contenidos Digitales (que es básicamente ‘economía naranja’), Emprendimiento Digital, Transformación Digital de Sectores Productivos y Apropiación y Promoción de Habilidades Digitales.

Ya el MinTIC creó el Viceministerio de Economía Digital y en materia regulatoria avanza en la conformación del nuevo ente que saldrá de la fusión de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) y de la Autoridad Nacional de Televisión (Antv), que se encuentra hoy en discusión en la Comisión VI de la Cámara.

Pero en medio de estos ajustes institucionales, y mientras el debate sobre el uso y legalidad de aplicaciones que compiten con negocios tradicionales sigue en aumento –Uber vs. Taxis, o Airbnb contra los hoteles–, y los servicios de valor agregado que vienen por internet (Over The Top –OTT–, como Netflix y numerosas aplicaciones) tienen cada vez un papel más protagónico o aparecen nuevos conceptos como el blockchain, hay un par de controversias adicionales que dejan ver el trasfondo de una mayor complejidad a futuro.

Por un lado está el caso de Google, tras la revisión de una tutela por parte de la Corte Constitucional y, por otro, la claridad sobre quiénes son Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST), hoy responsables de los procesos de emisión, transmisión y recepción de la información a través de canales de información y quienes pagan una contribución de 2,2% de sus ingresos brutos al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Fontic) y los Proveedores de Contenidos y Aplicaciones (PCA) –servicios de aplicación y de valor agregado que corresponden al tratamiento, procesamiento e intercambio de información y que hoy no pagan esos recursos–.

En este sentido, el MinTIC solicitó al Consejo de Estado un concepto para clarificar si, entre otros, los servicios de telebanca y transacción financiera a distancia, al igual que el de vigilancia privada o monitoreo de alarmas con uso de redes de telecomunicaciones deberían ser considerados servicios de telecomunicaciones y, por lo tanto, aportar ese porcentaje de sus ingresos anuales al Fondo.

Este es uno de los desafíos más importantes, no solo porque permite lograr una clara delimitación de competencias y responsabilidades de cara a la economía digital, en la cual el Gobierno quiere avanzar, pero también se convierten en escenarios de discusión para la calidad, la cobertura y los modelos de negocio hacia el futuro.

El caso Google

John William Fierro encontró que en un blog anónimo de la plataforma Blogger –de propiedad de Google- se calificaba a su establecimiento comercial de “estafador”. Fierro inició las acciones para proteger su buen nombre y el caso llegó hasta la Corte Constitucional.

Esta Corte ordenó a Google Inc. y a Google Colombia eliminar el blog y retirar el contenido. También le exigió al MinTIC regular los límites de la libertad de expresión en internet y a las dos empresas –la local y su casa matriz– que se inscriban en el registro TIC a cargo del Ministerio del ramo en su calidad de proveedores de contenidos en internet.

La sentencia causó reacción dentro de los especialistas del sector. Carolina Botero, en columna en El Espectador, aseguró que “la libertad de expresión no es un derecho absoluto, pero cuando se restringe, las medidas deben ser necesarias y proporcionales”.

Para la Flip la Corte desconoce el derecho a acceder a un juez y el derecho de defensa, garantías del derecho al debido proceso por cuanto, en caso de discursos anónimos, es Google quien debe tomar la decisión de si ellos son difamatorios y, en caso de serlo, deberá proceder a borrarlos. Es decir, no se requiere la intervención de un juez calificado que pueda hacer una ponderación de derechos, de acuerdo con los estándares de protección de la ley. Además, exhorta al MinTIC a que regule sobre el tema desconociendo que el Ejecutivo no está facultado para regular aspectos esenciales de derechos fundamentales como la libertad de expresión o la honra y el buen nombre. Estos son aspectos que le corresponden al Congreso.

Pero adicionalmente obliga a Google Inc. y a Google Colombia a inscribirse en el registro TIC. Para los expertos no debería hacerlo pues no son prestadores de redes y servicios, no tienen asignado espectro y son prestadores de contenidos y aplicaciones. Igualmente, las dos empresas quedarían obligadas a pagar la contribución de 2,2% de sus ingresos brutos al Fontic, lo que solo en el caso de Google Inc. podría representar US$1.800 millones anuales.

Debido a esto Google presentó una nulidad que está siendo estudiada por la Corte Constitucional, que está a la espera de la decisión final y se desconoce, en tiempos, cuánto puede tomar.

Google solicitó otros conceptos a terceros –que en derecho se conocen como Amicus– para que expongan su posición y la Corte tenga argumentos externos a Google para estudiar el fallo.

El concepto

El otro caso se refiere a un concepto que hace unos meses pidió el MinTIC al Consejo de Estado –que, según fuentes del Ministerio, al cierre de esta edición no se conocía– con base en dos puntos: uno, si los servicios informáticos de manejo y procesamiento de información que prestan algunos operadores (de la naturaleza de telebanca, transacciones financieras a distancia, vigilancia y monitoreo de predios, tales como Redeban, Servibanca, empresas de seguridad, por ejemplo) deberían ser considerados como servicios de telecomunicaciones y si deben pagar la contribución del 2,2%. Y el segundo punto es si una misma transmisión de datos es hecha por un operador para un proveedor de contenidos o aplicaciones y de la cual se beneficia un usuario final, ¿es objeto de doble contraprestación?

Como explica un experto, es una consulta básica y simple: la Ley 1341 de 2009 derogó solo lo contrario a la ley y eso traía todo el régimen anterior de comunicaciones, incluyendo las clasificaciones del servicio. Allí hay una que se denomina servicios de valor agregado y esta incluye todo servicio que se preste sobre una red de comunicaciones.

Como las clasificaciones de servicios de comunicaciones no se derogaron expresamente, el MinTIC pregunta en la consulta si hoy sigue vigente el servicio de telecomunicaciones de valor agregado, dice el experto, y, si esto es así, toda aplicación del sector financiero, y en general cualquier aplicación sobre redes de telecomunicaciones, se considera un servicio de valor agregado y por lo tanto deberían registrarse y pagar la contribución.

La discusión es que hoy los bancos hacen telebanca, un tipo de servicio de valor agregado conforme con dicho Decreto, y cobran por ello. Y eso es precisamente lo que hace un banco hoy: transferencias electrónicas de fondos vía aplicaciones y lo hace por internet.

El gremio, además, ha manifestado su preocupación por la interpretación que pueda dar el Consejo de Estado al concepto y calificó de “altamente inconveniente la aplicación de una medida que, como esta, no solo resulta contraria a derecho sino que luce altamente perjudicial para el desarrollo de la actividad productiva”, tal como señala un documento conocido por Dinero.

Incluso Asobancaria advierte que la recuperación del consumo privado se vería truncada por un mayor costo de financiamiento y representaría una reducción del PIB cercana a 0,15 puntos porcentuales.

Además, según el gremio, por los costos asociados a esta medida habría un aumento de las tasas de interés activas cercano a los 90 puntos básicos en el corto plazo. Eso implicaría que, mientras hoy la cartera crece a ritmos de 10% nominal, en un horizonte de seis meses a partir de su adopción se podría llegar a un escenario caracterizado por crecimientos de la cartera en torno a 5,4% nominal.

Pero la preocupación va más allá: podría significar un efecto dominó; es decir, que si el Consejo de Estado advierte que los PCA del concepto tienen que pagar la contribución, todos los demás ingresos derivados del uso de aplicaciones que se utilicen para entregar un servicio de valor agregado sobre internet también lo deberían hacer, pues si no se prestara sobre internet, no podría entregar el servicio.

Convertir proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones a cualquier OTT, que es un proveedor de contenidos y aplicaciones, ha generado un profundo debate y preocupación, pues se da en el momento en que avanza la regulación de la economía digital y este concepto podría aplicarse para otros sectores.

Esto podría significar, como lo advierte un experto, que negocios que no contemplaron en sus planes iniciales este tipo de pagos, consideren la posibilidad de salir del país y operar desde afuera.

Otros se preguntan si, en lugar de llevar a los proveedores de contenidos y aplicaciones a pagar contribuciones como lo hacen los proveedores de redes, sería mejor nivelar por lo bajo las contribuciones y facilitar un mayor desarrollo de nuevos negocios en la economía digital.

El contexto

Con estos dos hechos que tienen vasos comunicantes, pero también una fuerte carga de profundidad, queda demostrado que los retos que vienen para consolidar el negocio de economía digital no son menores. Incluso, varios frentes y ejes empiezan a tomar importancia en la discusión.

Uno, la infraestructura. Tras el pago que debieron hacer Claro y Movistar por la reversión de activos que superó los $4 billones, para algunos podrían limitarse las inversiones en los próximos años, y donde el debate de calidad aún persiste en el mercado, más aun cuando fue aplazada para el año entrante la subasta de espectro. Esto es clave para el desarrollo de la economía digital.

Dos, la privacidad de cara a la vigilancia y exigencias a las empresas –locales y de afuera– en materia de protección de datos personales y lo que algunos han llamado el ‘Fatca de las telecomunicaciones’, al compararlo con las exigencias de Estados Unidos al sector financiero global para reportar los activos de sus nacionales en otros mercados.

El tercero, los ingresos. La mayoría de las empresas montadas en la economía digital y plataformas colaborativas construyen sus casos de negocio sobre publicidad y en especial en garantizar al usuario su privacidad.

Y, por último, las aplicaciones que dependiendo de fallos judiciales y conceptos, podrían no quedarse en el país y lograr un mayor desarrollo.

Esto en medio de una avalancha de proyectos de ley que cursan en el Congreso sobre inversión en start ups y tecnología, parámetros de seguridad, habeas data y algunos Conpes que vienen en camino, como el de open data –que define qué datos son públicos y cuáles no–, cloud computing y big data.

“Todo esto está pasando hoy y es la reacción regulatoria a la transformación digital. Hay que distinguir qué es digitalización y qué es disrupción. Todas estas reglas solo ponen cargas adicionales y costos a la digitalización, pero no fomentan la disrupción y la innovación. Entre más estrictas sean las reglas a PRST, a proveedores de contenidos o a plataformas, menos incentivos tienen estos de fomentar innovación local”, dice Pablo Márquez, socio de la firma de abogados Márquez, Barrera, Castañeda y Ramírez.

Algunos empresarios han manifestado su inconformidad por el hecho de que algunas normativas actuales son excesivas. Samuel Alberto Yohai, presidente de la Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones (CCIT), aseguró: “no podemos pensar que regular a la antigua nos va a permitir un panorama de juego organizado hacia adelante, cuando por definición el valor que tienen estas compañías es porque son disruptivas y eso no es un pecado. No veamos la tecnología como el gran enemigo; al contrario, seamos un país pionero en percibir el valor de la disrupción y no tratar de frenarla por regulación que por definición siempre va a estar dos pasos atrás de la innovación”.

Seguramente lo que pase con el tema de Google y la consulta al Consejo de Estado por parte de MinTIC definirá no solo la agenda regulatoria del sector sino también el desarrollo de la economía digital en Colombia.

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